从“非律师参与律所合伙”案谈“违法”合同之效力

律师是一个具有一定“门槛”的行业，这是大家都或多或少了解的事实，国家司法考试制度推行以来，仅有通过考试并且完成律师实习的公民，才有机会获得律师执业资格。律师事务所作为一个听起来“很赚钱”的组织，自律师制度建立以来便不断有机构或个人对投资律所产生兴趣。本文将以江苏省高院（2016）苏01民终10622号案件为基础，讨论非律师参与合伙设立律所行为的效力，并对合同的效力作进一步延伸讨论。

基本案情

陈某与六位执业律师签订合伙协议，约定陈某投资数十万元，共同作为合伙人经营管理某律所。然而协议签订后，陈某才了解到，我国法律规定非律师无资格成为律所合伙人，因此将六位律师诉至法院，要求确认合伙协议无效，并退还投资款及利息。

一审法院认为：当事人签订的协议不得违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国律师法》第十四条规定：“设立律师事务所应当具备下列条件：…（三）设立人应当是具有一定的执业经历，且三年内未受过停止执业处罚的律师”；第十五条规定：“设立合伙律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，还应当有三名以上合伙人，设立人应当是具有三年以上执业经历的律师”；第二十一条规定：“律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的，应当报原审核部门批准”。《律师事务所管理办法》第二十六条规定：“…新合伙人应当从专职执业的律师中产生，并具有三年以上执业经验，但司法部另有规定的除外。…因合伙人变更需要修改合伙协议的，修改后的合伙协议应当按照本办法第二十四条第一款的规定报批。”律师事务所的合伙人应当是具有律师执业资格的人。陈某并无律师执业资格，不符合成为律师事务所合伙人的资格，且《某事务所合伙协议》亦未获得主管部门批准，该合伙协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。

一审判决虽确认协议无效，但并未支持陈某关于返还投资款的一系列诉求，遂陈某不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为：陈某加入荆澜德律师事务所担任合伙人不仅违反了法律和部门规章的规定，也规避司法行政机关对律师行业的正常监督管理，扰乱了律师行业的正常发展秩序，有损社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定：损害社会公共利益的合同无效。因此，案涉合伙协议应属无效。

通过对比一二审法院的表述，可观察到，虽两审法院都认定合伙协议无效，但理由不同。一审法院认定无效的理由系“违反了法律、行政法规的强制性规定”，而二审法院的理由为“损害社会公共利益的合同无效”。那么我们来看下合同法对于合同无效是如何具体规定的：

中华人民共和国合同法（1999）第五十二条

有下列情形之一的，合同无效：

（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三） 以合法形式掩盖非法目的；

（四） 损害社会公共利益；

（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。

对比法条可知，一二审法院认定合伙协议无效的理由分别是合同法五十二条的第五项和第四项。在此笔者更倾向于二审法院对于无效理由的叙述，对此，我们需要讨论的一个问题是：什么是“强制性规定”？

根据合同法解释二（2009）第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

同年，最高院发布《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：

15. 正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

16. 人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

由上指导意见可知，效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分目前并不存在明文的法条可作绝对依据。更多是需要整体分析，结合国家和社会公共利益进行考量。对于违反了效力性强制性规定的合同，必然无效，而若合同违反了管理性强制性规定，既非必然无效，也非必然不影响合同效力。因此最高院对此问题留下一个开口作为回旋：“必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

回到本文最初讨论的案例，陈某与六位执业律师签订合伙协议，显然违反了“市场准入”资格的管理性强制性规定，由上述材料和分析可知，该合同未必会因此无效。但与此同时，一旦陈某通过该合伙协议加入律所，参与了律所的管理，将必然扰乱律师行业的正常发展秩序，使该律所和律师丧失了律师执业之独立性。律师执业之独立性是我国律师委托代理制度的根本原则之一，该行为很有可能会对委托人乃至整个社会公共利益造成严重不利影响。因此，综合对社会公共利益的考量，以及该合伙协议的履行将造成的其他后果，在此笔者亦认为该合伙协议应属无效。