新专利法局部外观设计专利保护制度的研究报告

2019年10月17日，十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过关于修改《专利法》的决定，新《专利法》将于 2021年6月1日正式施行。这是我国对《专利法》的第四次修改。新修改内容主要包括加强对专利权人合法权益的保护、促进专利实施和运用、完善专利授权制度等，将为进一步激发全社会创新活力提供有力法律保障。本文重点针对新专利法中首次提出的局部外观设计专利进行分析解读，并从企业角度出发，梳理这方面值得关注的亮点。

一、我国构建局部外观设计专利保护制度的必要性

设计是外观设计的上位概念，其中经历了从设计–工业设计–外观设计的过程。外观设计本身是一种表达，其要素包括形状、图案和颜色。顾名思义，产品只不过是设计的载体。在最初，设计是针对整个产品还是仅仅针对部分产品并非是专利法特别考虑的问题。设计，若具备外形特征和工业应用这两点，即在外观设计所对应的对象域中。

作为法律用语的外观设计，定义为：关于物品外形特征的，具有新颖性和创造性的工业应用的设计。局部外观设计是指对产品的特定某一部分进行设计，不同于零部件的外观设计，它并不构成一个独立的产品，实为产品不可分割的组成部分，例如手机后盖、塑料桶的提手等。

刘桂荣老师给出的局部外观设计的定义为，对产品上的某一部分的形状、图案及位置关系进行的新设计，不是指对组成该产品的零、部件进行的外观设计。

在其他的立法例中，给出的定义各有不同，例如《共同体外观设计法》(EC第6/2002号)规定，一件可保护的外观设计是指产品或产品一部分的外观(外部形式)，由产品的线条、外形、色彩、形状、织物及材料或该产品的装饰组成。

美国外观设计专利审查指南规定：外观设计专利的保护客体是体现在或者应用于制造品(或制造品的一部分)中的装饰或/和外形。日本外观设计法第2条第1款规定：本法所称的“外观设计”，是指由物品(含物品的外观部分)的形状、图案、色彩或其结合构成的，能够引起视觉上美感的设计。

在第四次修改新《专利法》之前，我国现行专利法中，尚缺失针对局部外观设计的专利保护，已经显现出了一些不良后果，如下述几点：

一是，在实践中，一些企业还会根据实际情况选择重叠申请产品专利，并将其产品的一部分作为其设计专利申请的一部分来申请，以更好地保护其设计。这就造成了企业知识产权保护的成本被浪费的结果。

二是，优先权享有的不公平问题，根据我国现行的《专利法》规定，我国局部外观设计保护的缺位不仅使国外申请人在中国无法享受其在先申请的优先权，对于我国申请者而言，在国外意欲享受的优先权也会受到阻碍，这对两者存在不公平性，且在一定程度上影响了国内外设计者在我国申请外观设计专利的积极性。

三是，无效宣告和侵权认定中的困难。当前，虽然局部外观设计可凭产品整体的外观设计获得专利保护，我国在外观设计专利无效宣告和侵权认定中，采用的是整体观察、综合判断原则。但这种做法也给后续的法律操作带来了困难。依该整体外观设计判断是否相同或相似原则，虽然可将产品的局部外观设计看成是整体设计的要部，但须达到能影响整体视觉效果的程度。否则，可能被视为与他人在先设计相同，或者侵犯他人的外观设计专利权，致使宣告无效或认定侵权。而且不同的裁判者可能有不同的判断标准，个体认识上的差异是难免的。

同一性质的不同案件，可能会出现不同的判决结果。例如：“手紧式钻夹头外观设计专利权无效案”、“小型摩托车外观设计专利权无效案”和“缝纫机外观设计专利权无效案”，这三个案件的主要争议点在于判断局部的差异是否已经达到影响产品的总体外观设计视觉的“显著”程度，更具体地说，主要关注点和差异在整体判断与要部判断的关系、专利确权判断主体为一般消费者还是普通专业设计人员、设计空间对于外观设计相近似性判断的影响这三个方面。所以，若许可局部外观设计，则只需对该该局部外观进行对比，这样显著降低了比较的难度，有利于司法的稳定。

于中国而言，引入局部外观设计保护制度是必要可行的。首先，我国外观设计制度的构建应是促进创新发展的，只要符合《专利法》的授权条件，就应当对其予以保护，使专利保护的优势得以真正体现。其次，我国外观设计制度的构建是有现实需要的，随着经济的发展，企业的竞争态势日益激烈。从企业的角度出发，有必要授予局部外观设计专利权。因为不少传统的、已经成熟的产品逐渐被固化，甚至有些由于其自身属性难以创新（如轮胎形状应当是圆形）。由此，不少产品的整体设计没有多少改进的空间，只能局部创新，以此提高企业竞争力。

再次，我国外观设计制度的构建应与国际外观设计保护制度逐步接轨。局部外观设计的保护制度在欧美一些发达国际较早建立。2001年12月，欧盟理事会通过的欧盟理事会共同体外观设计保护条例，共同体的外观设计法律比较明确地规定了局部外观设计保护。之后，韩国、日本等过均开始保护局部外观设计。综合各国或各法域的立法规定来看，局部外观设计专利权的授予是适宜且必要的。最后，为适应我国加入关于外观设计保护的《工业品外观设计国际注册海牙协定》需要，外观设计专利权的保护期要由现行专利法规定的十年延长至十五年。

基于上述理由，局部外观设计专利保护制度是我国外观设计专利保护制度发展的必然趋势。

第四次专利法的修改，可以说修改最大的就是针对外观专利，最主要的有三方面，一个是外观专利的定义，也就是局部外观专利的概念的引入；其次就是外观专利的保护期限；最后就是增加了外观专利的国内优先权，与国际接轨。

1.局部外观设计的定义

《专利法》修改之前：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

《专利法》修改之后：外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

局部外观设计保护的对象是产品的局部，在汽车、家电、童车、移动终端和互联网等领域对局部外观设计保护具有比较强烈的需求，如下图所示的童车产品，是好孩子集团在美国的申请D396206，针对其侧面的弧形杆申请了局部外观设计保护，该款弧形杆用在了多款好孩子热销的手推车上。在国内，按照现行的专利法规定，由于弧形杆属于与产品不可分割的一部分而不能予以单独保护，只能申请整车保护，这就造成了保护范围有限，国内很多生产厂家往往模仿该车侧面弧形杆的设计，而在其他方面，如座椅、底兜、车轮等进行改变。

在专利法第2条第4款修改中，明确加入局部外观设计，允许在设计创新的实践中，对产品的某些局部进行改良性的设计创新获得外观专利保护。产品局部的设计创新符合企业产品设计创新的习惯，也适应设计发展规律。而且美国、日本、欧洲、韩国等主要国家和地区均对局部外观设计予以保护，保护局部外观设计，符合企业需求，符合国际通行做法，可以使我国企业更好的利用规则，进一步开拓国际市场，提高国际竞争力。

2.延长保护期限

《专利法》修改之前：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

《专利法》修改之后：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。 

我国1984年《专利法》规定，外观设计专利权的期限是5年，届满可以申请续展3年，共8年。1992年修改专利法，为与实用新型保持一致，改为10年。此次修改专利法，为了给我国加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》创造条件（《海牙协定》要求，缔约方提供不低于15年的保护期），满足企业向境外申请外观设计专利的需求，将外观设计专利权的保护期延长为15年。据统计分析，无论国内主体还是国外主体，绝大多数外观设计维持年限较短（约2至3年），只有极少数维持到10年期满。

延长外观设计保护期，一方面，不会对属于绝大多数维持年限较短的外观设计专利产生影响；另一方面，对维持年限较长的优秀外观设计则会产生积极作用，有利于鼓励设计创新，满足创新主体的多元化需求。外观设计涉及领域广泛，产品生命周期长短不一，对产品外观设计保护周期的需求也存在多样性。延长保护期限有利于满足需要较长保护期限行业的需求，使产品的存活周期更长，也能促进产品设计风格的延续，且并不会对需要较短的保护期限的行业产生负面影响。再者，与国际主流标准相适应。

由于我国企业在境外获得外观设计保护的需求明显增加，为适应企业产品进入国际市场需要，加入《海牙协定》是一大趋势。而《海牙协定》要求缔约方至少给予外观设计15年的保护期限。所以将保护期延长至15年是和世界专利保护制度同步，同时也能更好地促进我国的工业创新能力提升，进一步提高国际竞争力。目前全球已有74个缔约方91个国家加入了《海牙协定》，美国、日本、韩国、欧盟、俄罗斯等主要国家和地区都是海牙协定缔约方。我国目前还没有加入该协定，加入以后，我国申请人在其他缔约国申请外观设计专利及获得保护，将会更便捷。

专利法第42条规定，外观设计专利保护期限从10年延长为15年，既满足企业向外申请的需求，又满足创新主体对保护期限的多元化需求，也为我国加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》创造条件。

3.新增国内优先权

《专利法》修改之前：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

《专利法》修改之后：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。当申请人要求外观设计专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本。

专利法第29条第2款，新增加了外观专利的国内优先权，明确申请人自外观设计在国内第一次提出专利申请之日起六个月内，又就相同主题在国内提出专利申请的，可以享有优先权，从而降低申请成本，给予外观设计申请人进一步完善设计、调整保护范围的机会。

4.局部外观设计专利保护制度中的问题

（1）局部外观设计概念上的可分割性问题

对于局部外观设计的概念，国家知识产权局在立法问答中对其进行阐述，将其定义为针对产品的某一局部所作出的创新设计。通常情况下，“局部”指的是整体中不可分割的部分，而零部件作为完整产品中可以分离的部件，可以通过整体产品的获得保护，也可以通过局部外观设计的方式获得保护。

对于局部外观设计概念上的可分割性问题，目前仍存在分歧。有部分学者认为局部外观设计仅指产品中不可分割的某一部分的新设计，如下图所示的汽车的前脸部分，属于汽车的不可分割，不能单独销售的部分，才可以以局部外观设计进行保护。

而有部分学者认为局部外观设计应包含不可分割部分和可分割部分的创新设计。可分割部分的设计虽然其可与整体产品分离，但也不能否认其属于该产品外观上的局部设计，因此对于该类局部设计应给予设计者以选择权，让其自行选择是以局部外观设计保护还是以整体外观设计予以保护。

（2）局部外观设计提交的问题

局部外观设计保护制度在我国还未被开始实行，还没有具体的局部外观设计的视图提交规范，目前我国涉及 GUI 界面的外观设计通常是需要以产品为载体提交外观设计申请，申请人实际请求保护的是 GUI 界面本身，而不包含手机，但是当该手机的外观设计与现有设计相同或者实质相同，并且该手机的外观设计专利权不属于申请人时，就会带来潜在的侵权问题。

那么我国是否需要学习国际上其他国家制定的绘制视图标准，还是在我国现行的专利审查制度下解决局部外观设计的视图提交规范问题，是目前值得探讨和关注的问题。

在此提出两例局部外观设计视图提交方式的参考建议：一是对于平面产品，建议将要求保护产品的局部外观设计作为正投影视图提交，而在参考图中显示包含有该局部设计的整体产品，应用环境等等，例如，将 GUI 界面作为正投影视图提交，同时在参考图中明确地表达出该 GUI 界面运行的载体和环境。这样， 既没有侵犯 GUI 载体的专利权，也更清楚地表达出产品所要求的外观设计的保护范围。

二是对于立体产品，同样建议将要求保护产品的局部外观设计作为正投影视图提交，而在参考图中显示包含有该局部设计的整体产品，应用环境等等，将汽车要求保护的车灯下部的部分局部外观设计作为基本视图提交，而在参考图中，明确地表达出包含该局部设计的整体产品视图。这样提交的好处在于，对立体产品的局部外观设计各个面的形状、图案等均可以清晰地表达出来，同时，在提交照片视图时，参考图可以更加清楚地显示该局部外观设计的用途、使用方法或 者使用场所等。

1.新法解读

侵犯专利权诉讼时效从之前的二年修改成三年，时间是自专利权人或者利害利害关系人得知或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。这对于专利权人来说无疑是个好消息，另外如果发生假冒专利情况的，除了要承担民事责任、没收违法所得外，所处的罚款也由原来的四倍提升到五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任；对于故侵犯专利权情节严重的，权利人的损失、侵权人获利难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿（修改前为一万元以上一百万元以下）。

2.侵权判定中的问题

外观设计侵权是指与外观设计专利产品相同或相近种类产品上采用与外观设计相同或近似的外观设计。外观设计侵权判断流程，在建立了外观设计法律保护制度的世界各国都大同小异，即首先判定外观设计的保护范围，然后将其与被控侵权的产品之外观形态作对比，看二者是否相同或近似。局部外观设计的侵权判断亦是如此，但在实践中，仍会存在以下问题。

（1）侵权判断标准的问题

在日本学界，对此问题存在着两种观点：第一，“独立说”，将局部设计视为一个相对独立的设计来考虑；第二，“要部说”，将局部设计放在产品的整体设计之中，考虑该部分在产品整体设计中的位置、大小和范围等，按要部认定方式来判定部分设计是否被侵权。

在我国，相当一部分学者认为，采用“要部说”的判断标准较为合适。若采用“独立说”的判断标准，那么只要与该局部设计相同或相似，无需对比两者局部设计所处的位置、大小或范围，即构成侵权行为，那么未免对局部设计的保护范围过大，毕竟相同或相似的局部设计处于不同位置或大小、范围不同时，可能会产生不一样的视觉上的效果，甚至具有一定程度上的创造性与显著性，而不能一概而论，并且对局部设计保护范围过宽，同样也不利于公众对产品设计进行创新。

因此，对于局部外观设计的侵权判断应采用“要部说”，只有当与他人的局部设计相同或相似，且两者在产品整体外观设计中所处的位置、大小和范围等相同或相似时，才可构成侵犯他人局部外观设计的行为，这样能够使局部外观设计的保护范围相对合理，平衡了权利人的私人利益与社会公共利益。

（2）相似性判断主题的问题

在《专利审查指南 (2010年 )》和《专利纠纷司法解释（一）》中，对外观设计相同或相近似的判断主体予以规定，即对外观设计及其常用设计手法具有常识性了解的一般消费者。然而，外观设计所适用的产品可能是中间产品或组装产品，对于该类型的产品，究竟是以实际购买者和制造、组装及维修该产品的人员作为一般消费者，还是以终端消费者作为一般消费者，这在实践中存在着一定分歧。

对于此类型产品应以实际购买者和组装、维修、制造人员作为一般消费者，因为他们才会对该类产品的外观设计有所关注和了解，外观设计上的变化对他们的购买行为才有影响，而终端消费者往往不会对此有所观察，缺乏一定的辨别能力。若以终端消费者作为判断主体，那么就无法对两者的外观设计进行有效的辨别，多数情况下都会认为两者构成相似，这样将影响公众的创造积极性。因此，局部外观设计相同或相似性的判断主体也应为一般消费者，但其必须对产品外观设计有一定的了解和认知能力。

（3）相同和近似判断的问题

局部外观设计侵权的判断，首先要考虑产品是否相同和类似，然后才判定外观设计是否相同和近似。可能存在的侵权情形包括：（1）在相同产品上使用相同或近似的外观设计；（2）在类似产品上使用相同或近似的外观设计。在相同产品上采用与他人专利相同的外观设计是比较明确、没有必要讨论的，此类案件只有两种结果：构成侵权或因专利无效而不构成侵权。而对于类似产品，侵权判定的最后一步是设计本身是否“近似”，外观设计是否“近似”，表面上看好像是客观事实，但显然又是特定主体的主观判断，而判断主体如何确定、依据何种规则进行判定更多地属于法律问题。

外观设计的侵权判定标准是世界性疑难问题，我国在确立一般消费者的主体标准之后，采取的是“整体观察+综合判断”的方法来进行判定